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                        華為

                        華為起訴美國:讓法律的歸法律

                        劉波:盡管這次起訴勝算不大,但這應被視為一次理性的維權之舉,而不應被過度地置于中美沖突的語境中看待。

                        華為與美國政府的法律博弈再揭新篇章。3月7日,華為宣布,已在美國德克薩斯州普萊諾的聯邦地區法院針對美國《2019財年國防授權法》第889條的合憲性提起訴訟,請求法院判定這一針對華為的銷售限制條款違憲,并判令永久禁止該限制條款的實施。

                        華為的起訴書認為,第889條在沒有經過任何行政或司法程序的情況下,禁止所有美國政府機構從華為購買設備和服務,還禁止美國政府機構與華為的客戶簽署合同或向其提供資助和貸款,這違背了美國憲法中的剝奪公權法案條款和正當法律程序條款;同時,國會不僅立法,還試圖執法和裁決有無違法行為,違背了美國憲法中規定的三權分立原則。

                        盡管作為華為對美發起的“法律反擊”的一部分,這起訴訟本身在人們的意料之中,但一家中國企業在美國起訴美國會通過的法案條款違憲,這樣的起訴內容可謂史無前例,甚至可以說具有一定的創造性。這會涉及到許多饒有趣味的法律問題。同時,大洋兩岸關注相關事態發展的人也肯定會關心,這次華為的勝算到底有幾成。

                        對華為勝訴持悲觀態度的人,肯定想到了去年俄羅斯安全軟件公司卡巴斯基起訴美國政府的先例。其起因是,美國國土安全部以卡巴斯基的軟件可能幫助俄羅斯從事間諜活動、危害美國安全為由,禁止美國政府機構繼續使用其軟件。卡巴斯基針對該禁令提起兩項訴訟,具體理由與今天華為的主張頗有類似之處:該禁令違憲,相關立法程序違憲,禁令沒有以任何確鑿的證據為后盾,不公平地針對該公司進行打壓等。但是,這兩項訴訟最終均被法院駁回,法院認定美國政府發布該禁令并未違憲,而是在合法地保護本國利益。

                        當然也要看到,華為一案的情形與卡巴斯基案并不完全相同。卡巴斯基提出了兩條訴求,第一條是針對美國國土安全部發布的禁令,第二條是針對由美國國會寫進防務政策法案里的相關內容,也就是說,第一條是針對行政命令,第二條是針對法案條文。而華為直截了當地把起訴的核心放在了第889條的合憲性上。也就是說,華為是直接請求美國法院對第889條進行違憲審查,而不是針對任何行政機構的禁令進行審查。在某種意義上,這樣做火力更集中,也更切中要害,打得穩準狠,因為如能證明該條違憲,華為遭受的行政方面的限制也會迎刃而解。另外,針對卡巴斯基的禁令只覆蓋政府機構,而針對華為的禁令還意味著禁止華為的客戶與美國政府簽署合同,其波及面更廣。這是一個重要區別,因為華為可以依此主張該禁令影響了美國廣泛的普通企業和消費者,從而處于比卡巴斯基更強的境地。

                        不過,盡管存在這些區別,但歸根結底,華為和卡巴斯基的起訴有一個基本共性:其所針對的都是一項銷售限制條款。它們所共同面臨的根本性的訴訟挑戰是,要證明這項銷售限制條款構成了“剝奪公權法案”(bill of attainder),而這在法律上有相當大的難度。所謂“剝奪公權法案”,是指立法機關在不經審判的情況下宣布某個人或團體犯有某種罪行并予以懲罰,這被視為對“公權”(civil right)的剝奪。根據美國法律,要證明一項條款是“剝奪公權法案”,只證明沒有充足證據、沒有經過正當程序是不夠的,還必須證明該條款具有“懲罰性”(punitive)。而去年美國法院駁回卡巴斯基起訴的核心理由就是,這項禁令并不是對卡巴斯基的“懲罰”,而只是美國政府為國家安全考慮而采取的“預防性”措施。

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